Office notarial de Saint-jean-Cap-Ferrat - FRANCE

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a modifié le droit du cautionnement, ce que la précédente réforme de 2006 n’avait pas fait.

Entrée en vigueur à partir du 1er janvier 2022 - Au titre des dispositions transitoires, l’article 37 de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, précise que la réforme ne sera applicable qu’aux contrats de cautionnement conclus à compter du 1er janvier 2022.¹

La réforme apporte de nombreuses modifications au droit du cautionnement. Les principales concernent :

• Les mentions obligatoires requises ad validitatem (I),
• Le devoir de mise en garde et la disproportion du cautionnement (II),
• Les exceptions que la caution peut soulever (III),
• Le bénéfice de subrogation (IV) et
• Les sûretés réelles pour autrui (V).

I. Cautionnement et mentions obligatoires

La mention manuscrite que la caution doit apposer sur l’instrumentum du contrat de cautionnement, sous peine de nullité, a été modifiée par l’ordonnance du 15 septembre 2021 dans sa forme, dans son contenu et dans son étendue.

Art. 2297 : « A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. 

Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu'il poursuive d'abord le débiteur ou qu'il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article ».

D’abord, la mention n’a plus à être manuscrite, c’est-à-dire écrite de la main de la caution, comme l’exige, pour les cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022, les articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation. Le nouvel article 2297 du Code civil se contente en effet d’imposer que la mention soit apposée par la caution « elle-même », ce qui laisse la place à des procédés dématérialisés² , pour peu que ceux-ci soient à même d’établir le lien entre la caution et la mention.

Ensuite, le contenu de la mention n’est plus imposé, mot pour mot, par la loi, comme le faisait le Code de la consommation. Cette exigence avait en effet engendré un contenu chicanier, nombre de cautions ayant été tentées de prendre prétexte d’une erreur de plume, voire de provoquer cette erreur³…, afin de se prévaloir de la nullité de leur engagement. Certes, la Cour de cassation avait essayé de maîtriser ce contentieux en limitant l’annulation aux erreurs ayant affecté le sens de la mention⁴. Il n’en reste pas moins que la persistance du contentieux, à hauteur de cassation, poussait à une réforme. C’est chose faite, la loi se contentant aujourd’hui d’imposer un contenu à la mention, en laissant les parties libres des mots choisis. En pratique, les mentions ne devraient guère changer (si ce n’est la disparition relative à la durée du cautionnement), l’idée du législateur étant de supprimer tout espoir d’annulation du cautionnement en cas d’erreur de plume, le tout afin de tarir définitivement le contentieux.

(...)

______________________________________________________

1 - Ainsi, les cautionnements conclus avant cette date resteront soumis à la loi ancienne, « y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d'ordre public », l’ordonnance de 2021 reprenant ici la formulation de l’ordonnance de 2016 portant réforme du droit des contrats (Ordonnance du 10 février 2016, art. 9).

Comme au sujet de cette dernière, il est possible que la Cour de cassation fasse évoluer sa jurisprudence applicable aux cautionnements antérieurs au 1er janvier 2022 afin de tenir compte de l’évolution du droit des sûretés et d’aplanir les divergences entre le droit ancien et le droit nouveau.

Toujours est-il que, par exception, les nouveaux articles 2302 à 2304 du code civil, qui traitent de l’obligation d’information de la caution et du garant pour autrui (au cours de la vie de la garantie), s’appliqueront, dès le 1er janvier 2022, à tous les cautionnements et garanties réelles pour autrui, même s’ils ont été constitués avant cette date.

2 - V. C. civ., art. 1175, dans sa version modifiée par l’ordonnance de 2021, qui ne contient plus l’interdiction de passer par voie électronique « les actes sous signature privée relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession ».

3 - Com., 5 mai 2021, n° 19-21.468 : faute intentionnelle de la caution qui fait rédiger la mention par sa secrétaire.

4 - Com., 5 avr. 2011, n° 09-14358 ; Com., 14 juin 2016, n° 15-11106.
________________________________________________________