Office notarial de Saint-jean-Cap-Ferrat - FRANCE

Il n’est pas rare qu’un prêt soit prorogé pour l’avenir dans les conditions identiques à celui du prêt initial, pour une nouvelle période. Alternativement, un prêt immobilier peut être modifié lors d’une renégociation avec la même banque, avec de nouvelles conditions relatives au montant du crédit, à la durée, au taux d’intérêt à la hausse ou à la baisse, pour l’avenir. Enfin, il peut s’agir d’un refinancement auprès d’une nouvelle banque.

Dans tous les cas, se pose la question du sort du cautionnement formé initialement, à la suite du refinancement (reprise d’un crédit par une autre banque) ou d’une prorogation de prêt, il convient d’envisager, d’une part, l’hypothèse d’un refinancement par changement de créancier, qu’il s’agisse d’une novation ou d’une subrogation (I) et, d’autre part, celle d’une renégociation des termes du prêt entre les mêmes parties pour l’avenir (II). La question pratique est de savoir si le cautionnement initial reste valable pour le futur.

Le sort du cautionnement en cas de refinancement par changement de créancier

En droit positif, le changement de créancier peut être effectué, soit par une novation (A), soit par une subrogation (B).

A) Le sort du cautionnement en vas de novation du prêt

Aux termes de l’article 1329 du Code civil, « la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu'elle éteint, une obligation nouvelle qu'elle crée ». 

Lorsqu’elle a pour but de changer de créancier, la novation est donc un contrat tripartite qui unit l’emprunteur, le prêteur initial et le nouveau prêteur. En effet, l’emprunteur, parce qu’il va souscrire une nouvelle obligation, envers un nouveau créancier, doit nécessairement donner son consentement à l’opération (C. civ., art. 1333).

La novation n’a aucun effet translatif. Elle va entraîner l’extinction de l’obligation primitive, qui unissait le créancier initial et l’emprunteur, et son remplacement corrélatif par une nouvelle obligation, liant le nouveau créancier et l’emprunteur. 

L’ancienne et la nouvelle obligation sont donc indépendantes l’une de l’autre, de sorte que les exceptions que l’emprunteur aurait pu tirer de l’obligation de remboursement primitive, ne peuvent être soulevées à l’encontre de son nouveau créancier¹.

Par conséquent, la créance initiale s’éteint avec tous ses accessoires (C. civ., art. 1334, al. 1), accessoires au premier rang desquelles figurent les sûretés, qu’elles soient personnelles ou réelles.

C’est dire que, si la créance initiale était garantie par un cautionnement, l’obligation de la caution s’éteint en même temps que la créance. Cette solution figure aujourd’hui, en toutes lettres, dans l’article 2313, alinéa 2 du Code civil, issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme des sûretés : l’obligation de la caution « s’éteint aussi par suite de l'extinction de l'obligation garantie ».

L’article 1334, alinéa 2 du Code civil énonce toutefois que, « par exception, les sûretés d'origine peuvent être réservées pour la garantie de la nouvelle obligation avec le consentement des tiers garants ».

Autrement dit, le législateur a donné aux parties la faculté de reporter les sûretés d’origine sur la nouvelle obligation, et ce afin qu’elles la garantissent, sous le double plafond des limites initialement fixées dans la sûreté et du solde de la créance initiale au jour de son extinction.

D'un point de vue strictement littéral, l’alinéa 2 de l’article 1334 du Code civil, qui ne distingue pas entre les sûretés réelles et personnelles, devrait pouvoir être appliqué au cautionnement. L’utilisation du terme « sûretés d’origine » par le législateur ne semble en effet pas être fortuite : dans les versions de travail de la réforme du droit des obligations, et notamment le projet d’ordonnance de 2015, le report était expressément limité aux seules sûretés réelles².

Ainsi, il suffirait aux parties à la novation de demander l’accord de la caution afin de « reporter » le cautionnement, dans les limites initialement fixées, sur la nouvelle obligation, et ce sans autre formalité.

Nombreux sont pourtant les auteurs qui doutent de la possibilité de traiter les sûretés réelles et personnelles de la même manière. Le caractère accessoire « renforcé » du cautionnement³ ne devrait pas permettre aux parties de transférer cette sûreté à la garantie d’une obligation nouvelle⁴ : privé de son support, le cautionnement ne pourrait survivre à l’extinction de l’obligation initialement garantie, ce que le nouvel article 2313 du Code civil affirme sans ambiguïté (v. supra.).

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1 - Si l’on excepte l’exception de nullité de l’obligation primitive. Cette dernière servant de cause à l’obligation nouvelle, sa nullité doit entraîner l’anéantissement de la novation et, par conséquent, de la nouvelle obligation : C. civ., art. 1331.

2 - V. l’article 1346 du projet d’ordonnance de 2015. V. aussi la proposition de groupe dirigé par François Terré : Ph. Simler, « De la novation et de la délégation », in F. Terré (dir.), Pour une réforme du régime général des obligations, Dalloz, 2013, p. 133, spéc. p. 135.

3 - Sur lequel v. M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, 7e éd., 2020, Sirey, n° 134 s.

4 - J. François, Les obligations. Régime général, Economica, 2000, n° 137, p. 128 ; Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., Dalloz, 2016, n° 245 ; M. Julienne, Le transport des créances et des dettes par délégation et novation, in L. Andreu, V. Forti (Dir.), Le nouveau régime général des obligations, Dalloz, 2016, n° 23

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